Eugenio Gormáz y Esteban Orhanović: El arte de colarse sin pagar la entrada

El 26 de abril se celebra cada año el Día Mundial de la Propiedad Intelectual, una fecha impulsada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para reflexionar sobre el rol que juegan las marcas, patentes, los derechos de autor y otros activos intangibles en nuestra vida cotidiana.

Este año, la OMPI eligió como tema central la relación entre el deporte y la propiedad intelectual, una elección que en año de Copa Mundial de Fútbol, difícilmente podría ser más oportuna.

Durante este gran evento, están los patrocinadores oficiales, quienes desembolsan cifras astronómicas por ese derecho. Por otra parte, hay compañías que prefieren obtener ese mismo rédito comercial sin pagar la entrada (ambush marketing).

Si el patrocinio oficial es el camino "caro y legal", el ambush marketing, o marketing de emboscada, es el camino "barato y creativo" que algunos intentan tomar. La idea es sencilla en su concepción, aunque compleja en su ejecución: asociar la imagen de una marca al evento sin ser patrocinador oficial y, por tanto, sin pagar por ese derecho.

Las modalidades son tan variadas como la creatividad de los equipos de marketing. Algunas son bastante directas: saturar los medios de comunicación con publicidad de temática futbolística durante el período del torneo, auspiciar en paralelo a jugadores o selecciones nacionales o instalar activaciones promocionales en las cercanías de los estadios, fuera del perímetro controlado.

Otras son más sutiles y operan en el plano de la evocación: una campaña que no menciona al torneo por su nombre o no usa ningún símbolo protegido, pero construye una asociación mental completamente reconocible para cualquier espectador.

Y aquí entra una de las figuras más ingeniosas del ambush marketing moderno: el uso de denominaciones alternativas y eufemísticas para referirse al evento sin nombrarlo.

"Un evento de gran relevancia como el Mundial de Fútbol nos recuerda la importancia de su adecuada protección."

El ejemplo más conocido en el mundo anglosajón es el término "The Big Game" para referirse al Super Bowl estadounidense, cuyo nombre y marca son propiedad de la NFL y están celosamente protegidos.

Lo mismo ocurre con el Mundial: empresas que no son patrocinadoras hablan de "el torneo más grande del mundo", "la fiesta del fútbol global", "el evento que para el planeta cada cuatro años", entre otros. Todo esto comunica exactamente lo mismo, sin usar ni una sola palabra protegida.

¿Es esto ilegal? Como muchas cosas en el ámbito jurídico, no todo es blanco o negro. En términos generales, evocar un evento sin usar denominaciones registradas ni generar una falsa impresión de afiliación oficial se mueve en zona gris. La línea que separa la creatividad lícita de la infracción es delgada y depende de los hechos concretos de cada caso.

Cuando una empresa no solo evoca el torneo, sino que activamente crea en el público la convicción de ser patrocinadora oficial (sin serlo), comienza a entrar en terreno de competencia desleal y de apropiación indebida del prestigio o goodwill ajeno.

El sistema legal de las diversas jurisdicciones ofrece varias herramientas para perseguir el ambush marketing; remedios que, pese a las diferentes legislaciones y tradiciones jurídicas, están más o menos sistematizadas en cada país.

La primera línea de defensa es la protección marcaria: si el "emboscador" usa denominaciones o símbolos registrados por el organizador del evento, en relación a los productos o servicios para cuales son los símbolos están registrados, incurre en infracción marcaria.

La segunda herramienta es por la vía de competencia desleal, cuyas legislaciones suelen tipificar como ilícitas las conductas contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, busquen desviar clientela de otro agente del mercado.

"Si el patrocinio oficial es el camino "caro y legal", el ambush marketing, o marketing de emboscada, es el camino "barato y creativo" que algunos intentan tomar."

El ambush marketing más agresivo —aquel que deliberadamente crea una falsa asociación con el evento para apropiarse de su valor comercial— puede encuadrarse en esta figura, habilitando acciones de cesación de la conducta e indemnización de perjuicios.

Asimismo, se puede atacar por la vía de la autorregulación publicitaria, que opera en muchos países –como Chile– y que pese a no ser leyes propiamente tal, las distintas normativas emanadas de las diferentes entidades de autorregulación suelen ser seguidas por las distintas empresas de marketing en cada país.

En este sentido, la autorregulación suele prohibir que los avisos publicitarios se aprovechen del goodwill o prestigio de algún tercero con el que no tienen vinculación original, como sería el caso de la FIFA y su Copa Mundial.

Finalmente, tal vez la herramienta más contundente es la dictación de legislación especial para eventos de gran escala (Major Events Legislation) por parte de los países anfitriones.

Uno de los ejemplos más conocidos es el de Sudáfrica, que con motivo del Mundial 2010 dictó una ley destinada a sancionar específicamente actos como los expuestos, de forma mucho más efectiva que la ley ordinaria, prohibiendo cualquier conducta que sugiriera una asociación indebida con el evento, incluso sin usar marcas registradas.

No obstante, la gran limitación de este mecanismo es que requiere voluntad legislativa del país sede, y que además solo cubre el territorio del país anfitrión y no así lo que ocurra en el resto del mundo.

Que otros intenten aprovechar ese valor y el prestigio del evento mediante actos como ambush marketing es comprensible desde la lógica del negocio, pero es precisamente lo que el derecho de la propiedad intelectual y la competencia desleal buscan encauzar. Un evento de gran relevancia como el Mundial de Fútbol nos recuerda la importancia de su adecuada protección.